居港权案件引发双非儿童潮
今年春节，因内地游客在港铁内违规饮食，导致内地与香港部分人士发生冲突，进而点燃了港人对愈演愈烈的内地“双非”儿童的不满，少数港媒甚至发出了极端的声音。
殊不知，引发今日非常棘手的“双非”问题的根源，恰恰是10年前香港司法机关对“双非”儿童争取“居港权”案件的判决，由此为内地人士赴港生育打开了一条法律通道
法治周末记者 李秀卿
由内地游客在港铁内饮食引发的港人与内地的冲突，使得“双非”儿童及其带来的一系列问题最终浮出水面。
到香港去生一个拥有香港永久性居民身份的孩子，正在成为很多内地人的向往。于是，“双非”就成了一个特定的标签，被贴在那些虽然诞生于香港、但父母双方均为非香港永久居民的孩子的身上。
如果把2001年至2011年这十年间香港“双非”儿童数量做一个曲线图，能清晰地看到这个群体令人吃惊的增长。这个数字由2001年的620人一路攀升至2011年的30000多人，其中，2005年之后增长尤其迅猛。
而内地孕妇之所以热衷于赴港生育，是因为根据香港法律，他们的宝宝可以获得香港永久性居民身份，从而获得优质的教育、医疗服务资源，以及比内地更好的社会福利。此外，内地的“双非”父母们还多了一层现实的考虑，即规避可能面临的违反内地计划生育政策的惩罚。
几乎没有人否认，“双非”儿童之所以能够轻而易举地获得香港永久性居民身份，完全是10年前轰动一时的居港权标志性案件“庄丰源案”下的蛋。
如今香港人担忧，日益增长的“双非”儿童势必摊薄原属于本地人的社会福利，并与港人争夺这个弹丸之地有限的社会资源，一场限制或阻止“双非”孕妇赴港生育的行动正在展开。
澳门大学法学院院长莫世健教授身为香港永久性居民，他在接受法治周末记者专访时指出，打击“月子公寓”、阻止内地孕妇赴港生育或检控非法“中介 人”等并不能简单地解决“双非”问题。为此，莫世健教授详细阐释了“庄丰源案”遗留的法律问题以及与此相关的《香港特别行政区基本法》第二十四条的法理， 并对“双非”儿童问题的由来和演变以及如何解决这个棘手问题提出了见解。
《法治周末》：根据香港的法律，香港永久性居民和非永久性居民有什么不同？二者的法律地位、权利保障以及福利待遇等有何差异？根据您的生活体验，许多人之所以希望自己的孩子在香港出生，成为落地入籍的“双非”儿童，是为了实现何种诉求？
莫世健(澳门大学法学院院长、教授)：香港永久性居民是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定的具有永久居留权的人，而非永久性居民则是 有合法居留权，但没有永久居留权的人。二者的区别是永久居留权永远有效、持有者具有选择在香港定居/生活的权利；而非永久居留权则可以失效或终止，持有者 仅在合法居留期内在香港有定居/生活的权利。永久居留权按照基本法获得或授予。
香港永久性居民享有多项医疗、养老金、住房等方面福利(包括现在政府每人发放的现金红包)，有在香港定居的权利，报考内地学校也有特殊照顾，香港特区护照可以在全球140多个国家免签。
所谓的“双非”儿童是指在香港出生，但父母双方都不是具有香港永久居留权者的中国公民。他们出生后依据香港医院颁发的出生证，向香港特别行政区政府入境事务处直接申请，几天内即可获得香港永久居留权。
“双非”儿童申请成为永久居留者的权利是由2001年香港终审法院在“庄丰源案”中确立的。庄丰源的祖父早在香港定居，但其儿子和儿媳一直没有 获得香港居留权。1997年9月，庄丰源的父母到香港探亲期间生下庄丰源，此后，庄丰源留在香港与祖父母同住。香港终审法院对基本法第二十四条、特别是对 第(一)款的解释认为，在香港出生的“双非”儿童可以获得永久居留权。终审法院认为，第二十四条措辞显示仅限定了出生地，但没有对父母居留权性质作出规 定。终审法院考虑了多项人权公约规定，最终决定“双非”儿童根据基本法第二十四条可以获得永久居留权。正是这个判决，打开了“双非”儿童潮的大门。
《法治周末》：港府正在采取措施阻止内地孕妇前往生育，这个问题会不会在澳门上演？
莫世健：澳门基本法第二十四条与香港基本法第二十四条基本相似，但澳门政府在回归后曾明确规定，夫妻双方必须有一方为澳门永久性居民，他们在澳 门所生子女可以直接获得永久居留权。该规定主要考虑澳门约24平方公里的地理面积限制。因此，澳门不会出现“双非”儿童潮问题。澳门的做法是对澳门基本法 第二十四条的解读，没有引起任何争议，但香港终审法院更多基于政治的因素对香港基本法第二十四条的解读却出现了严重的问题。
《法治周末》：在“庄丰源案”中，港府和香港司法机关对基本法有关条款的理解并不一致。香港基本法第二十四条第(一)项规定：“在香港特别行政 区成立以前或以后在香港出生的中国公民，为香港特区永久性居民。”香港入境处认为，庄丰源不享有香港居留权。理由是，这一条款并不赋予非法入境、逾期居留 或在香港临时居住的人在香港所生的中国籍子女以香港居留权。而且，香港《入境条例》规定，在香港出生的中国公民若要成为香港永久性居民，则在出生时或出生 后任何时间，其父母双方或一方已在香港定居或已享有香港居留权。《入境条例》这一规定与基本法的相关规定相符。庄丰源的父母在庄丰源出生前以及之后，不属 于香港永久性居民，也没有在香港定居或已享有香港居留权，因此，庄丰源就不能在香港享有永久居留权。
庄丰源为获得居港权的案件诉至法院后，香港特区高等法院原讼庭认为，《入境条例》相关规定与基本法第二十四条相抵触，因此支持庄丰源享有香港居 留权。入境处上诉至上诉法庭未获支持后，再向终审法院上诉。终审法院认为，第二十四条的措辞显示仅限定了出生地，但没有对父母居留权性质作出规定。不论其 父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中国籍子女均享有居港权，所以庄丰源享有香港居留权。由此可见，香港行政和司法机关对基本法第二十四条的理解具有 实质性的差异，您对香港基本法第二十四条如何理解？
莫世健：我不同意终审法院的立场，基本法第二十四条不应当按照终审法院的逻辑解释。“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，为 香港永久性居民”，法律明确规定“中国公民”是前提，即这些人必须是在香港出生的“中国公民”。但是，按照香港终审法院现在的逻辑，这些儿童在成为“中国 公民”前即可获得香港居留权。
从法理上理解，“双非”儿童在获得永久居留权后，如果他们选择中国国籍，才能成为中国公民，才可以满足第二十四条描述的条件。但是，如果他们中 部分人直接选择外国国籍的话，则永远不会成为中国公民，也就不能满足第二十四条的条件。由此可见，按照终审法院在“庄丰源案”中的逻辑，“双非”儿童中的 部分人可能永远不会是“中国公民”。所以，不论如何解读，这些人显然不能满足基本法第二十四条“在香港出生的中国公民”的条件。由此可见，香港终审法院的 判决存在逻辑错误。
如果终审法院的判决逻辑能够成立，则必须有香港移民法的配合，即规定所有在香港因出生而获得永久居留权的人，同时必须强制获得中国国籍；而如果 香港移民法这样规定，则必须依据基本法第二十四条，否则没有上位法的支持；而基本法第二十四条在此问题上的特定涵义，却是由终审法院在“庄丰源案”中创立 的，由此导致了“先有鸡还是先有蛋”的无法解决的法律逻辑困境，再次证明终审法院对基本法第二十四条的解读是错误的。
由此，我认为对第二十四条的正确解读是：这些儿童有获得永久居留的权利，但前提是他们必须首先申请成为中国公民，而他们成为中国公民的方式是回 到内地获得中国公民的身份，然后依照程序再申请香港永久居留权。这样，他们就不得不加入内地庞大的等待赴港的人群队伍，唯其如此，港人在内地所生子女和 “双非”子女获得永久居留权的程序和实质权利就不会存在歧视和差别，而前者正是当前反“双非”儿童大军的主要力量。
《法治周末》：按照您的观点，既然香港终审法院对“庄丰源案”的判决存在逻辑上的错误，那么这种错误该如何纠正？在对“庄丰源案”作出终审判决 前，香港特区政府于2001年1月要求终审法院提请全国人大常委会解释香港基本法有关条款，但终审法院没有提请人大释法，而是依据自己对有关条款的解释作 出了终审判决。当时，全国人大常委会法工委官员即表示，终审法院的判决与全国人大常委会的有关解释“不尽一致”。如今，“庄丰源案”所产生的负面社会效果 日益显现，并成为困扰香港政府的一个棘手问题。那么，如何在法治的框架内寻求问题的解决之道？
莫世健：如果我的上述观点能够被接受，那么香港终审法院可以通过新判例方式修改其判例法，即改变“庄丰源案”的法律效力。其实按照普通法传统， 法院自己通过新案例方式修改、矫正或否定以前的判决是有先例的，也是必须的，否则普通法早就会消亡。如果香港终审法院不愿意修改自己的判决，则只有通过立 法机关修改法律解决此问题。立法机关通过立法改变法院判决效力也是普通法的传统之一。但由于该案涉及对基本法的解读，香港立法会是否有信心表明其解读的能 力高于终审法院(香港立法会可以依照基本法和全国人大对基本法的相关解释和代表立法意志的历史资料，依据基本法制定新的法律)，或是否会担心即使它愿意作 出不同解读，但终审法院还会以违宪审查方式否定其立法也是必须考虑的因素。故此，如果在香港的法律框架内无法解决此问题，通过提请全国人大常委会释法的方 式，为终审法院和香港政府“解套”就是唯一的选择。
现有部分香港法律“卫道士”因担心有损终审法院的“形象”，既不愿意看到终审法院自己改变其“神圣判决”，又担心全国人大常委会释法成为香港新 的法律传统模式，所以反对请求人大释法。这样的双重排除和限制，造成了有效解决此矛盾的严重障碍，只留下了政府行政干预的空间。但我前面已经指出，如果港 府和中央政府、特别是中央政府，真的“见义勇为”地通过粗暴和简单的行政手段解决“双非”儿童问题，其结果必然落入被指责“违反香港法律和侵犯人权”的陷 阱。基于上述复杂的因素，“双非”儿童问题的解决必须追根溯源，哪里发生的，就在哪里解决。这是维持“一国两制”框架长远利益和建立基本法有效秩序所必须 的。
《法治周末》：自从“庄丰源案”为“双非”儿童获得香港永久性居民身份打开一个法律通道后，每年的“双非”儿童数量都在持续增长，一些香港人对 此不满，在这次因内地乘客在港铁内饮食而引发的冲突中，“双非”及内地人成为港人攻击的目标。作为港籍人士，您认为这个问题应当怎么解决？站在港府和中央 政府各自的立场上，将分别会有哪些考虑？
莫世健：“双非”儿童争论与内地乘客和香港乘客在港铁因饮食引发的争论是两个问题。如果忽视法理问题的话，“双非”儿童主要涉及两个社会问题： 第一，导致香港永久居民数目暴增，香港是否能够承受人口压力。第二，导致与香港永久居民在内地所生子女待遇的不公平，因为后者的子女需要排队申请来港名 额，有些等待十几年仍然无法获得来港资格。即使假定按照基本法都可以获得香港永久居留权，“双非”儿童在出生时即可获得，而一方为香港永久性居民，在内地 出生的子女反而需要按照中国内地法律规定，只能在每年有限的固定配额的体系内排队来港，其不公平显而易见。
港府和某些政客的表态是趋于社会压力的政治手段或做样子，当然也有借此向香港终审法院表示不满的因素。但港府自己不需要反省吗？港府对2001 年“庄丰源案”的判决所可能导致的后果早就需要作出理性判断，而不是等到现在才采取措施匆忙应对。再者，过去几年不能排除港府趋于经济需要和业界压力，鼓 励内地产妇去香港生产的可能。“双非”儿童本身就是一个巨大的产业链，现在只不过是部分香港民众的反弹所导致的压力明显大于产业链受惠者的政治影响力，故 香港政府必须作出政治性的表示。
《法治周末》：据媒体报道，香港特区政府近来正加大执法措施，阻止不符合资格的“双非”孕妇赴港生育，香港医管局根据香港本地孕妇的需求，考虑 明年要减少甚至取消公立医院接收非本地孕妇分娩的名额。同时，内地官员也公开表示，“双非”来港产子，违反国家人口和计划生育政策，将面临处罚。您认为， 陆港两地是否应该采取措施，避免“双非”孕妇赴港生育？
莫世健：所谓打击“双非”的说法本身就是违法的。按照香港终审法院的判决，“双非”儿童是受香港法律保护的，如果两地政府联手打击显然可笑。试 想，如果前面所说的“庄丰源案”继续生效的话，假如香港政府真的制定打击措施，自然就会有好事的律师鼓动客户代表“双非”儿童向香港法院控告香港政府违 法。香港律师从来不缺乏这样的想象力。
就内地而言，政府对待“双非”问题唯一的依据就是现行的计划生育政策，而如果去香港生育的母亲是生第一胎或符合第二胎政策，内地政府依据什么限 制呢？同时，如果现行的香港法律允许“双非”儿童获得永久居留权，而内地机构却剥夺此类“双非”儿童的权利，这样当然违背所谓的法治原则。此类问题是否会 构成人权问题呢？所以，内地政府完全没有为香港终审法院判决所制造的社会问题的负面后果“埋单”的义务。解铃还需系铃人，这样的问题还是让香港自己解决 吧。再者，以粗暴和简单的行政手段改变司法判决或终审法院判决的效力，不论在香港还是内地，都是典型的违反法治的做法，最终费力不讨好。
“双非”儿童的父母无非就是想多生或者为孩子取得香港永久居留权。这样的做法是在内地和香港现有法律框架内所采取的合法合理的博弈手段，与一直 小规模和个案存在的去美国或其他国家生小孩的案例没有本质区别。“双非”儿童既然不违反香港法律，他们的母亲去香港当然也没有违法。另一方面，按照香港终 审法院的判例，香港政府不可能制定禁止孕妇来港的政策。如果香港没有此政策，内地是无法禁止孕妇去港的，孕妇也有去香港旅游的权利。如果内地警方或海关以 孕妇可能赴港生育为由简单拒绝颁发签证或通关，即使不怕国内的批评，以后也难免受到国外好事者侵犯人权的指控。
《法治周末》：许多孕妇为了规避内地的计划生育政策，在内地生育一个孩子之后，再到香港生育第二个孩子，这种做法违反计划生育规定吗？是否应当对这些人进行处罚？这种处罚是否符合法律规定？
莫世健：这样的做法不直接违背内地的计划生育政策，因为新生儿没有中国内地身份。如果希望获得中国内地身份的话，则必须面对规避计划生育政策的 处罚，这样才产生所谓的违规。法律和政策的解读都有一定的限度，任意扩大法律和政策的解读有悖于法律和政策的精神和目的。当然所有政策解读，还必须考虑是 否导致更深层次的法律解读和适用矛盾的问题。所有法律必须允许受法律约束的人在法律规定的范围内采取合理合法的博弈手段，保护自己的最大利益或实现自己的 最大利益诉求。
按照现行的计划生育法规，除例外情形，禁止双方同为中国国籍(仅指内地居民)的公民生育第二胎。但需要考虑的问题包括：如果他们都在国外/境外 时也不能生吗？如果他们的子女能够因为出生获得当地国籍或身份，他们父母回国后仍然要受到中国法律处罚，这样会导致复杂的法律冲突。且从法律意义上讲，他 们的孩子没有中国国籍(内地)，如果处罚他们，则意味着中国计划生育法律的域外效力，且在处罚生了“外国人”或“香港人”的中国父母。由此可见，这种处罚 在法律上是行不通的。所以，如果将“双非”问题放在这样的语境下分析，中央政府无须以行政手段进行限制，否则会混淆行政手段和法律手段的功能，同时导致复 杂的法律矛盾。
链接：
《香港特别行政区基本法》第二十四条：香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性民民。
香港特别行政区永久性居民为：
(一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；
(二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；
(三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；
(四)在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人；
(五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女；
(六)第(一)至(五)项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。
香港特别行政区非永久性居民为：有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证，但没有居留权的人。
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